Externe Datenschutzbeauftragte handeln gewerblich – herber Dämpfer für Anwälte

Streitfall externer Datenschutzbeauftragter

gewerblich (BFH, Urt. v. 14.01.2020 – VIII R 27/17)

Freiberufliche Tätigkeit ist kein Gewerbe. Im Rahmen ihrer Berufsausübung unterliegen Freiberufler daher weder der Gewerbesteuer noch der Buchführungspflicht. Das gilt auch für Rechtsanwälte (§ 2 Absatz 2 BRAO).

Beruf des Rechtsanwalts ist kein Gewerbe

Dass die Tätigkeit des Rechtsanwalts kein Gewerbe ist, bedeutet aber nicht, dass Anwälte von den Pflichten Gewerbetreibender stets entbunden sind. Die Privilegierung von Freiberuflern gilt nämlich nur dann, wenn tatsächlich eine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt wird.

Streitfall externer Datenschutzbeauftragter

Über einen solchen Fall hatte der Bundesfinanzhof zu entscheiden. Ein Anwalt war neben seiner anwaltlichen Tätigkeit für mehrere Unternehmen als externer Datenschutzbeauftragter tätig. Das Finanzamt stufte diese Tätigkeit als gewerblich ein (§ 141 AO), setzte Gewerbesteuer fest und forderte ihn dazu auf, künftig Bücher zu führen und Jahresabschlüsse zu fertigen.
Hiergegen erhob der Anwalt Einspruch und klagte. Ohne Erfolg. Der BFH bestätigte letztinstanzlich die Auffassung des Finanzamts.

Externe Datenschutzbeauftragte handeln gewerblich

Nach Auffassung der obersten Finanzrichter üben externe Datenschutzbeauftragte keine dem Beruf des Rechtsanwalts vorbehaltene Tätigkeit aus. Vielmehr handele es sich dabei um einen Tätigkeitsbereich, der von der anwaltlichen Tätigkeit zu trennen sei. Datenschutzbeauftragte müssen, anders als Anwälte, keine akademische Ausbildung absolvieren und beraten interdisziplinär. Die Beratungsthemen erfordern neben rechtlichen Kenntnissen maßgeblich IT- und BLW-Kenntnisse. Die Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter stellt daher keine anwaltliche Tätigkeit dar und ist gewerblich einzuordnen.

Keine „sonstige selbständige Arbeit“ gem. § 18 EStG

Wird ein Anwalt als externer Datenschutzbeauftragter tätig, übt er auch keine sonstige selbstständige Arbeit gemäß § 18 Absatz 1 Nummer 3 EStG aus, da es an einer Vergleichbarkeit mit den dort aufgeführten Regelbeispielen fehle. Genannt sind dort die Testamentsvollstreckung, Vermögensverwaltung und die Tätigkeit als Aufsichtsrat.

Hintergrund

Die Entscheidung ist für Anwälte, die sich im Zuge der DSGVO ein zweites Standbein aufgebaut haben, ein herber Dämpfer. Neben der Gewerbesteuerpflicht entsteht durch die Buchführungspflicht eine erhebliche bürokratische Hürde. Ein schwacher Trost ist, dass Kleingewerbetreibende unterhalb 600 T€ Umsatz oder 60 T€ Gewinn je Jahr nicht der Buchführungspflicht unterliegen.

BFH, Urteil vom 14.01.2020 – VIII R 27/17

Jedoch bringt es viele Vorteile wenn ihr Datenschutzbeauftragter Rechtsanwalt ist:

Der betriebliche Datenschutz ist ein komplexes Thema. Mit der Datenschutzgrundverordnung ( DSGVO ) ist die Funktion des betrieblichen Datenschutzbeauftragten (DSB) nochmal wichtiger und rechtlich anspruchsvoller geworden. Der Datenschutzbeauftragte muss das Unternehmen unterstützen, jederzeit Datenschutzkonformität zu erreichen und diese auch nachweisen zu können. Keine leichte Aufgabe. Ist Ihr Datenschutzbeauftragter aber Rechtsanwalt, verfügt er über das entsprechende „Handwerkszeug“, um diese anspruchsvolle Aufgabe zu bewältigen.

Ein Rechtsanwalt bringt weitaus mehr Fähigkeiten mit:

  • Ein Rechtsanwalt versteht Gesetzestexte
  • Er kann sich schnell in neue rechtliche Vorschriften einarbeiten
  • Anwälte haben Erfahrung mit Behörden und dritten Parteien
  • Rechtsanwälte sind es gewohnt, problemorientiert zu denken. Sie können deshalb auch im Vorfeld die mögliche datenschutzrechtliche Relevanz von verschiedenen Tätigkeiten abschätzen
  • Anwälte können komplexe rechtliche Sachverhalte verständlich darstellen. Ein Unternehmen profitiert somit von Schulungen
  • Ein Datenschutzbeauftragter, der auch Rechtsanwalt ist, verfügt außerdem über die erforderliche Seriosität sowie Vertrauenswürdigkeit.

Ist ein Anwalt Datenschutzbeauftragter, so ist er in der Regel ein externer Beauftragter. Ein externer Datenschutzbeauftragter hat die gleichen Aufgaben wie ein interner Datenschutzbeauftragter (DSB). Für ein Unternehmen jedoch von entscheidendem Vorteil: der externe Datenschutzbeauftragte ist oftmals preiswerter.

Welche Vorteile hat ein externer Datenschutzbeauftragter noch?

Kein erweiterter Kündigungsschutzes

Im Gegensatz zu einem internen Datenschutzbeauftragten verfügt der externe Datenschutzbeauftragte nicht über einen erweiterten Kündigungsschutz. Das bedeutet, dass der Vertrag der externen Bestellung Kündigungsfristen vorsehen kann. Dem internen Datenschutzbeauftragte hingegen steht  während seiner Tätigkeit und ein Jahr darüber hinaus ein erweiterten Kündigungsschutz zu,

Verbesserte Haftung / Absicherung

Ein externer Beauftragter kann für sein Handeln verantwortlich gemacht werden. Üblicherweise verfügt dieser auch über eine dahingehend spezialisierte Betriebs- und Vermögensschadenshaftplicht.

Überschaubarer und transparenter Kostenfaktor

Oftmals ist eine externe Bestellung für das Unternehmen die deutlich preiswertere Alternative, da mit dem Unternehmen ein Vertrag über Aufgaben, Verantwortlichkeiten und Kosten geschlossen wird. Ein interner Datenschutzbeauftragter ist in seiner Zeiteinteilung und Tätigkeit frei und weisungsungebunden.

Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen an die Fachkunde

Ein Datenschutzbeauftragter – unabhängig ob intern oder extern – ist stets angehalten, sich in Bezug auf aktuelle Gesetzesänderungen und Anwendungen fort- und weiterzubilden. Diese Kosten spart ein Unternehmen beim Einsatz eines externen Datenschutzbeauftragten.

Vermeidung von Interessenskonflikten

Der externe Bestellte ist in der Regel nicht im Unternehmen verankert, daher sind Interessenkonflikte mit anderen Bereichen und Themen unwahrscheinlich

Als selbständiger Rechtsanwalt und Datenschützer setze ich mich für den wirtschaftlich digitalen Erfolg von Unternehmen ein. Nach kurzer Tätigkeit in einer größeren Einheit, habe ich meine eigene, auf wirtschaftsrechtliche Fragestellungen ausgerichtete Kanzlei und Unternehmensberatung in Ludwigsburg aufgebaut. Ein Schwerpunkt ist der Datenschutz in der Digitalisierung. Daneben veröffentliche ich und arbeite als Lehrbeauftragter an der Hochschule.

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